2018年3月11日十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第47条规定：宪法第一百条增加一款，作为第二款：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、***的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、***人民代表大会常务委员会批准后施行。
基于此，刑法的刑事政策化，在方法论上会青睐目的论解释，甚至进一步采取问题型的思考方式。从刑事政策与刑法体系之间的勾连来看，任何实质的价值想要进入刑法体系，都必须通过目的的途径。
规范目的可分为三个层次，包括刑法的目的，分则各章节的目的与特定刑法规范的目的，但其无一例外地指向法益（或是规范的有效性）。作为一种意识形态，它易于压抑个体的心性、意志和欲望。【中文关键字】刑事政策。在论及网络时代的刑法解释命题时，有学者便指出：我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释，本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突，即很容易为了解决社会中的问题而突破罪刑法定原则。我国宪法之所以缺乏坚硬的牙齿，主要便是因为缺乏一套切实有效的违宪审查机制。
基于此，有必要让作为部门法的刑法承担一部分的宪法使命。这种接纳必然是动态的，原本外在于法秩序之外的特定的政策价值，可能因立法或司法的决断的变化，而一跃变为法内的价值，由此而处于法秩序的内部，成为法律系统中的组成因素。[35]隐私权利与个人数据权利的历史演化就说明了这一点。
可以想见，当这种附加的义务超过了现实可能性，当受到影响的其他权利过多时，数据携带权就难以上升为一种基本权利。在这个意义上，通过赋予用户以获取和移植自身数据的权利，用户可以进一步强化对自身数据的控制，从而获得更好的服务和用户体验。[64] 例外情形是具有公益性的个人数据或用户生产内容，如知名认证用户发的公益广告或公益信息，对于此类信息应当允许数据携带权的充分行使，以促进此类信息的流通和共享。借用美国法学家卫斯理·霍菲尔德的权利分析框架，当某种权利赋予主体以一种特权或自由类型的权利时，对方就无权对抗此种权利。
[7]2011年，谷歌和脸谱加入数据可携带项目。如此种种，都表明数据携带权尚未具备成为一种成熟型权利的条件。
如果运用不当或不加考虑地将其作为一种基本权利对待，那么这种权利非但无法促进竞争，反而还可能会促发短期探底竞争与不正当竞争。因此，这里有必要考虑隐私期待问题，即一个理性用户在此类场景下的合理隐私期待是否会面临严重威胁。面对微博的排他性协议，用户个人很难有真实的选择权，用户与微博之间的关系更类似于数据主体与数据控制者之间的关系，需要对数据主体进行赋权和倾斜保护。See HiQ Labs, Inc.v. LinkedIn Corp., No, 17-16783(2017). [58] 简要来说，美国的数据库保护只涉及数据库中原创性汇编的要素，对数据库中的事实部分或不具有原创性汇编的数据库，法律不加以保护。
[57] 例如，在HiQ诉领英案中，法院认为，一旦平台接入互联网，就意味着平台数据具有公共属性，不为任何私人或企业所有。其二，此类数据属于公开数据，因此即使赋予用户以数据携带权，也不会影响用户的隐私期待。如果技术可行，那么数据控制者有义务使个人能够在数据控制者之间传输个人数据。综合而言，数据携带权尚未具备成为一种成熟型权利的条件，不应当将被数据携带权上升为类似数据访问权的基本权利，而应当将数据携带权视为一种柔性权利或努力目标。
[11] (二)数据携带权的要素 对于数据携带权，《一般数据保护条例》的重述以及第29工作组对其作出了进一步的阐释。数据可携带性可促进用户在他们感兴趣的各种服务之间传输和重用与他们有关的个人数据。
进入专题： 数据携带权 个人信息保护 。另一方面，数据携带权的行使又可能过宽，从而侵害其他企业或个人的合法权益。
对于这一难题，本文的初步判断是，对于具有商业性质的知名认证用户，一般不宜赋予他们以数据携带权，因为这些用户具备与微博等企业进行平等协商的能力，他们甚至常常配备律师和顾问。[4]伴随着这一理念和运动，一些社会活动者创立了数据可携带项目，提出数据携带权的概念。首先，正如反对意见所指出的，数据携带权会给中小企业带来更高的合规压力，从而在一定程度上阻碍市场竞争和创新。但毋庸置疑的是，数据具有很强的公共性价值和流通性价值，很多学者都指出数据流通的重要意义。[65] 相较而言，平台对于知名认证用户的争夺常常通过支付高额报酬的方式进行。[14] See Guidelines on the Right to Data Portability 2017, https://iapp.org/media/pdf/resource_center/WP29-2017-04- data- portability - guidance.pdf, 2018-09-18. [15] 正如第29工作组发布的指南所指出的：数据可携带性可促进用户在不同机构之间控制和有限地分享个人数据，从而丰富服务和改善用户体验。
就权利理论的原理而言，支持者的理由具有一定的道理。在数据的财产性属性越来越强的今天，这样一种制度安排至少存在一定的问题。
网络平台对于个人数据的这种锁定使得后发互联网企业常常难以进行有效的竞争。李蕾：《数据可携带权：结构、归类与属性》，《中国科技论坛》2018年第6期。
[63]但用户是否具有数据携带权，将对案件的性质产生重要影响。[25] 此外，支持者还提出了一些与以上两点理由相关的论点。
而与美国做法不同的是，欧洲除了对数据库的原创性汇编部分进行保护之外，也为数据库的特殊权利(sui generis rights)提供保护。其次，数据携带权的中国应用需要结合具体场景，对企业与公共部门施加不同类型与程度的数据携带权。[27]也有学者指出，对于数据权利是否包括数据携带权，还未达成共识。在这一背景下，如果用户对于个人数据的获取和移植成为一种权利，那么锁定效应就有可能被打破，个人数据就可以实现更为有效的流动。
总之，作为一种权利，数据携带权面临着很大的争议和问题，这种新型权利可能有利于促进用户的数据权益，也可能难以落地或带来新的风险。双方的争议虽然开始聚焦于用户头像与昵称，但深究之下，其实双方在乎的都是用户的关系链数据：哪个用户与哪个用户是朋友或可能是朋友。
这一范围首先排除了匿名化的数据或与数据主体无关的数据。[33] 二、数据携带权的权利属性之剖析 对于数据携带权，支持意见与反对意见的争议焦点首先是数据携带权的权利属性：数据携带权是否可以成为一种权利。
[5] 在数据可携带项目提出后不久，一些社会组织、政府和企业也加入倡导数据携带权的动议。根据《一般数据保护条例》第20条的规定，数据主体有权获取经过整理的、普遍使用的和机器可读的个人数据，有权无障碍地将此类数据从收集其数据的控制者那里传输给其他控制者。
《一般数据保护条例》第20条第1、2款不仅禁止数据控制者人为设置传输障碍，妨碍数据主体传输个人数据，而且要求其在技术允许的情形下必须为数据主体传输个人数据提供便利。因此，中国未来的个人信息立法首先不应照搬《一般数据保护条例》中的数据携带权，不应将数据携带权上升为一种具有普遍效力的基本权利。对于这一点，本文的判断与《一般数据保护条例》刚好相反。2018年5月25日以后，这个工作小组由欧洲数据保护委员会(European Data Protection Board)替代。
四、数据携带权的中国应用 对数据携带权原理的分析已经表明，数据携带权尚不具备成为一种基本权利的条件，其既可能会促进市场良性竞争，也可能会造成市场的恶性竞争。例如，各类电子公告板系统、博客、云盘和社交媒体应当提供下载选项，而且即使是非个人数据，但如果是由个人所提供，那么也应当允许个人下载。
[68] 如果将数据携带权视为一种刚性的权利，那么本文同意《一般数据保护条例》对于数据携带权在公共部门领域的豁免。摘要: 欧盟颁布的《一般数据保护条例》首次在立法中确立了数据携带权，赋予个体无障碍地获取与转移个人数据的权利。
[17] 第三，就下载的格式而言，数据携带权要求下载的格式是经过整理的、普遍使用的和机器可读的。[15] 第二，就数据携带权所涉及的数据范围而言，《一般数据保护条例》第20条第1款将其范围限定在数据主体提供与数据主体有关的个人数据。
